بررسی موضوعات حقوقی و علمی

مبانی نظری مسئولیت مدنی

در نظام حقوق اسلامی مبانی فقهی مانند قاعده لاضرر، قاعده تسبیب ، قاعده ید و امثالهم  می تواند توجیه کننده جبران خسارت و مسوولیت مدنی باشد، اما به صورت کلی بدون مد نظر گرفتن حقوق اسلامی، در سایر کشورها و نظامهای حقوقی حاکم مبنای مسئولیت چیست؟ چرا و بر چه اساسی عامل‌زیان ملزم به جبران خسارات وارده به غیر می‌باشد. چرا زیان‌دیده یا شخص دیگری نباید زیان را تحمل نمایند؟ توجیه‌گر این مسئولیت چیست؟ حقوق‌دانان در راستای پاسخ به این پرسش‌ها نظریاتی مختلفی ارائه نموده‌اند که مهم‌ترین آن­ها عبارتند از: نظریه تقصیر، نظریه خطر، نظریه مختلط، نظریه تضمین حق و نظریه استناد عرفی. که در این باره خواستیم بعضی معلومات را از طریق این وبلاگ خدمت دوستان نهایت عزیز به نشر برسانیم ، وبدانیم که نظریات ارایه شده چقدر بستگی به قوانین افغانستان دارد.

الف: نظریه تقصیر

طرفداران نظریه تقصیر در راستای پاسخ به این سؤال که مبنای مسئولیت عامل‌زیان چیست و چرا وی ملزم به جبران خسارات وارده می‌باشد؟ سعی کرده‌اند ردای اخلاقی بر قامت مسئولیت مدنی پوشانده و حقوق را هرچه بیش‌تر به اخلاق نزدیک نمایند[1] لذا گفته‌اند: دلیل مسئولیت عامل‌زیان  این است که او مرتکب تقصیر گردیده و فعل یا ترک فعل عمدی وی سبب ورود خسارت به دیگری شده است و براساس قواعد مسلّم اخلاقی زیان رساننده‌ای از روی عمد، مورد مذمّت و نکوهش بوده و در برابر زیان‌دیده مسئول است و باید زیان وارده بر او را جبران نماید. معیار سنجش تقصیر، در این نظریه اخلاق است. یعنی عامل‌زیان در صورت مقصر و مسئول تلقی می‌شود که رفتار وی اخلاقاً قابل سرزنش و نکوهش باشد. از نظر این گروه نسبت دادن مسؤولیت به مقصر از داوریهای عقل است. عقل بشری در مورد شناسایی مسؤول حوادث زیانبار، اولین عاملی را که مطرح می نماید، مقصر است.

ریپر استاد فرانسوی در این زمینه می گوید:

«انسان باید فعال باشد، هر فعالیت خود به خود برای او و دیگران ایجاد خطر می کند؛ لیکن اهمیتی ندارد، زیرا کار و جنبش قانون انسان است. ولی انسان نبایستی ناشایسته رفتار کند و زمانی ناشایسته عمل می کند که برای دیگری زیانی به بار آورد که می توانسته پیش بینی کند، از آن بپرهیزد یا از آن بکاهد یا از آن بکاهد. پس باید گفت: چون بد کرده است باید آن را جبران سازد.»[2]

مازو نویسنده دیگر می نویسد:

«عدالت و اخلاق بین خطا و صواب تفاوت می گذارد و بررسی رفتار مرتکب را لازم می بیند. بی تردید؛ انسان در گرو اعمال خویش است، ولی تنها اعمال نا پسند ما را متعهد می سازد. تصمیم گرفتن در این باره که کاری بی تقصیر برای عامل آن مسؤولیت ایجاد کند، به ندرت می تواند بر مبنای نفع اجتماعی توجیه شود و هیچ گاه اخلاق آن را تجویز نمی کند».[3]

 بنابراین، تقصیر رکن اساسی مسئولیت بوده و وجود رابطه سببیت بین خسارات وارده و تقصیر ضروری است. مفهوم مخالف این نظریه این است، کسی که از روی عمد و مقصّرانه زیان وارد نکند ملزم به جبران خسارت نیست؛ زیرا عادلانه نیست کسی که مرتکب تقصیر نشده بلکه اعمال مشروع وی سبب ورود زیان به دیگری شده است را، مسئول بدانیم. این نظریه که سابقه تاریخی آن به قرن 13 میلادی بازمی‌گردد،[4]  در قرن 18 میلادی در اروپا رواج یافته و مواد 1382 و 1383 قانون مدنی فرانسه[5] براساس آن، تدوین گردیده است.

ماده 1382: فعل هر شخص به هر نحو منجر به خسارت دیگری شود، شخصی را که از تقصیر او خسارت ایجاد شده مکلف به جبران می سازد.

ماده 1383: هرکس مسؤول خسارتی است که نه تنها با فعل خویش، بلکه حتی با مسامحه یا بی احتیاطی وارد نموده است.

به نظر می‌رسد مواد 793، 794 و 795 قانون مدنی افغانستان نیز با این نظریه هم‌خوانی دارند؛ زیرا مواد مزبور، محافظ و مالک حیوان را فقط در صورت مسئول جبران خسارت وارده از ناحیه حیوان می‌داند که مرتکب تقصیر شده و در نگهداری آن، کوتاهی کرده باشد.

ماده 793: حادثه جنائي ايک از حيوان بوقوع ميرسد، مسئوليت بارنمي آرد. مالک وقتي مسئول جبران خساره عايده از حيوان مي گردد که عدم اتخاذ احتياط لازم از طرف وي، براي جلوگيري از وقوع حادثه ثابت گردد.

ماده 794: هرگاه مالک، حيوان را درحال رساندن ضرربه مال غيرديده وآنرا جلوگيري ننمايد و يا ازعيب حيوان آگاه بوده و آنرا محافظت نکرده باشد، مسئول پنداشته ميشود. هرگاه شخصي حيوانی را در ملک غير داخل نمايد بضمان عايده مکلف می باشد.

ماده 795: محافظ عمارت گرچه مالک آن نباشد، ازضررناشي ازانهدام باآنکه انهدام جزئي باشد، مسئول پنداشته ميشود. مگر اينکه ثابت گردد که انهدام به سبب اهمال درصيانت نبوده يا به اثرکهنه بودن عمارت ياعيب آن صورت گرفته است.

نتایج نظریه تقصیر:

1. افرادی که فاقد اراده هستند همانند مجانین و صغار غیر ممیّز و همین طور افرادی که اراده شان معیوب گردیده مانند مکره، مجبور و مضطر، فاقد مسئولیت مدنی باشند. به دلیل این که قصد و عمد از آن‌ها متصوّر نبوده و یا این که اراده شان معیوب است.[6]

2. نتیجه مهم دیگری که از نظریه فوق حاصل می‌شود این است که مدعی خسارت(زیان‌دیده) باید تقصیر عامل‌زیان در ورود خسارت را اثبات کند. چون اصل بر عدم تقصیر است و هرگاه زیاندیده نتواند تقصیر عامل‌زیان را اثبات کند، وی از مسئولیت معاف گردیده و خسارت جبران ناشده باقی می‌ماند، امری که موجب می‌شود در دنیای پیچیده کنونی، بسیاری از عاملان زیان از مسئولیت رهایی یافته و زیان حاصل از فعل یا ترک وی بر زیاندیده تحمیل شود.[7] البته در مسئولیت قراردادی، گاه، عدم انجام تعهد خود تقصیر یا اماره قانونی بر تقصیر تلقی شده و زیان‌دیده لازم نیست که تقصیر متعهد را اثبات کند. اما در مسئولیت قهری، تقصیر همواره بر خلاف اصل است و زیان‌دیده در نقش مدعی باید آن را اثبات کند.[8]

اثبات تقصیر عامل‌زیان یکی از اساسی‌‌ترین مشکلات این نظریه است. به همین دلیل بعد از انقلاب صنعتی یعنی از اواخر سدة نوزدهم میلادی که شرکت‌ها و بنگاه‌های بزرگ اقتصادی شکل گرفتند، نظریه تقصیر، جذّابیت اخلاقی خویش را از دست داد؛ زیرا اثبات تقصیر شرکت‌های مزبور برای افراد عادی و توده‌ی مردم امر بسیار مشکل و گاه محال بود و «کارگری که در کارگاه عظیم صنعتی زیان می‌دید یا مصرف کننده‌ای که از نقض فرآورده‌های چنین مؤسسه‌ای متضرر می‌شد، نه از نظر مالی می‌توانست با آن به مبارزه برخیزد و نه از لحاظ فنّی قادر بود عیب ساختمان پیچیده‌ای چنین کارگاهی ر اتشخیص دهد و اثبات کند».[9] هم­چنین در زمینه حمل و نقل اثبات تقصیر راننده و متصدیان حمل و نقل کاری بسیار دشوار بود. لذا، بسیاری از زیان‌دیده‌ها به دلیل یأس از احقاق حقوق خویش از طریق مراجع قانونی، از شکایت و تلاش برای احقاق حقوق‌شان صرف نظر کرده و سعی می‌کردند خود مستقیماً دست به کار شده و به نحوی تقاص یا تلافی نمایند.

تعدیل نظریه تقصیر:

به دلیل دشواری اثبات تقصیر و گاه عدم امکان اثبات تقصیر و پایمال شدن حقوق زیان­دیده، حقوق‌دانان دریافتند که نظریه‌ای تقصیر پاسخگوی ضرورت‌های موجود در شرایط اجتماعی جدید، نیست. انقلاب صنعتی و دیگرگونی اجتماعی که انقلاب صنعتی در پی داشت و شکل گیری کارگاه­های بزرگ صنعتی و عدم رعایت موارد ایمنی به منظور کاهش هزینه تولید و در نتیجه ایجاد خسارت روز افزون به کارگران از یکسو و عدم جبران خسارت آنان از سوی دیگر، کارگران را وادار به اقدام خود سرانه برای تقاص می نمود. حقوقدانان برای جلوگیری از ایجاد بی‌نظمی در جامعه، راه حل‌های زیر را برای تعدیل نظریه تقصیر ارائه نمودند.

1. گسترش قلمرو مسئولیت قراردادی

در مسؤولیت قراردادی، عدم انجام تعهد تقصیر محسوب می شود، مگر اینکه ثابت شود که متعهد مقصر نیست، برا ین اساس حقوقدانان تلاش نمودند که قلمرو این مسؤولیت را گسترش دهد و  یک وظیفه عمومی برای عامل زیان تعریف نماید که تخطی از آن را نقض قرار داد و تقصیر تلقی نماید. در همین راستا دادگاه‌های فرانسه قبل از اقدام قانون‌گذار در سال 1898 میلادی برای مدتی کارفرما را مسئول صیانت از سلامت کارگران قلمداد کرده و مبنای این مسئولیت را قرارداد کار اعلام می‌کردند و بر این اساس کارفرما ملزم به پرداخت خسارات ناشی از کار، به کارگر می‌شد.[10] هم‌چنین متصدی حمل و نقل را به طور ضمنی متعهد به حفظ سلامت مسافران و کالای ارسال شده شمردند و به استناد تعهد ایمنی ضمنی، او را مسئول خسارات وارده به مسافران و محموله‌های ارسالی می‌دانستند. حتی از این هم فراتر رفتند و متصدی حمل و نقل را در برابر بازماندگان مسافر نیز به طور ضمنی مسؤول تلقی نمودند. تعهد ضمنی به نفع شخص ثالث، این تعهد ضمنی وارثان مسافر را نیز از اثبات تقصیر بی نیاز می نمود.[11]

2. استفاده از اماره قانونی تقصیر(فرض تقصیر)

راه حل دیگری که برای تعدیل نظریه تقصیر ارائه شد، اماره قانونی تقصیر بود. ارائه کنندگان این نظریه می‌گفتند باید در برخی موارد خصوصا موارد پر خطر، فرض بر تقصیر عامل‌زیان گذاشته شود تا زیان‌دیده از اثبات تقصیر عامل‌زیان معاف گردیده و بتواند براحتی مطالبه خسارت نماید. بر همین اساس دیوان کشور فرانسه در مقام تفسیر مواد 1384 و 1385 قانون مدنی[12] اعلام کرد، مواد مزبور حاکی از اماره قانونی بر تقصیر محافظ اشیایی منقول بی‌جان و حیوان است.[13] به دیگر سخن، در صورتی که اشیاء یا حیوان به دیگری زیان برساند، زیان‌دیده برای مطالبه خسارت، لازم نیست تقصیر محافظ و مالک آن را اثبات کند، چون قانون وی را مقصر فرض نموده است، بلکه تنها اثبات رابطه سببیت بین زیان وارده و اشیاء یا حیوان مورد نظر برای مسئول تلقی شدن مالک و کسی که آن را در اختیار داشته، کافیست و بر عکس، فرد مزبور مکلف است برای رهایی از مسئولیت، عدم تقصیر خویش را ثابت نماید.

در حقوق افغانستان نیز، مواد 790 و 791 تقصیر ولی و قیّم صغار و مجانین و هم‌چنین تقصیر کارفرما(نسبت به زیان وارده از ناحیه کارگر) را مفروض دانسته است. همین طور در مواد 795 و 797 بنا بر تقصیر محافظ عمارت(ساختمان) و دارنده اشیاء و آلات بی‌جان، گذاشته شده است. به دیگر سخن، قانون‌گذار اصل را بر تقصیر افراد مزبور نهاده و آن‌ها را مقصّر فرض کرده است. بنابراین، آن‌ها در صورتی از مسئولیت رهایی می‌یابند که عدم تقصیر در انجام وظایف خویش را اثبات نمایند. البته براساس ماده 792، مسئولیت ناشی از عمل غیر سرانجام بر خود عامل‌زیان مستقر می‌شود؛ زیرا در ماده‌ی مزبور مقرر شده است: «مسئول از عمل غیر، می‌تواند جبران خساره‌ای را که پرداخته است، از عامل مطالبه نماید».

3. تقصیر اجتماعی

یکی از عمده‌ترین مشکلات نظریه تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی، عدم قابلیت اثبات آن برای توده مردم است، به همین دلیل طرفداران نظریه تقصیر بر آن شدند که برای رهایی از این ایراد، مفهوم تقصیر را بازنگری کرده و اعلام کنند: مراد از تقصیر، تقصیر شخصی نیست، بلکه مراد تقصیر نوعی و اجتماعی است. بنابراین، برای تحقق تقصیر لازم نیست که عمل شخص قابل مذّمت و نکوهش باشد و تقصیر هر شخص به صورت مستقل و با توجه به اوضاع واحوال روحی و پیرامونی وی مورد بررسی قرار بگیرد، بلکه به صرف این که عملی با رفتار انسان متعارف و محتاط در شرایط شرایط مشابه هم خوانی نداشته باشد، تقصیر محقق می‌شود؛ ولو عامل مزبور به سبب انجام آن عمل، قابل سرزنش و ملامت نباشد.[14] طرفداران این نظریه با تصرف در مفهوم تقصیر و ارائه نظریه تقصیر نوعی سعی کردند علاوه بر رفع مشکل اثباتی نظریه مزبور و معیار قراردادن رفتار انسان متعارف و محتاط، مشکل عدم مسئولیت مجانین و صغار غیر ممیّز را نیز بر طرف سازند؛ زیرا در معیار نوعی، به دلیل عدم توجه به عنصر روانی برای تحقق تقصیر، قصد و عمد لازم نیست.[15] در نتیجه هر عملی نا‌متعارف زیان‌بار، موجب مسئولیت است ولو عامل‌زیان، مجنون یا صغیر غیر ممیّز باشد.

ب) نظریه ایجاد خطر

این نظریه تلاش می نماید تا تقصیر را از زمره ارکان ایجاد مسؤولیت کنار بگذارد و صرف ایجاد زیان را برای مسؤولیت کافی تلقی نماید. طرفداران این نظریه در پاسخ به این سؤال که چرا و بر چه اساسی عامل‌زیان ملزم به جبران خسارات وارده به غیر می‌باشد و توجیه‌گر این مسئولیت چیست؟ چرا زیان‌دیده نباید زیان را تحمل نماید؟ می‌گویند: چون مقتضای عدالت و انصاف این است که هر کس خطرات و آثار زیانبار ناشی از عمل خویش را، خود به عهده بگیرد و منصفانه نیست که زیان‌دیده خسارات ناشی از عمل غیر را تحمل نماید.[16] نظریه خطر از اواخر قرن 19 و همزمان با انقلاب صنعتی به وجود آمد؛[17] زیرا در اثر صنعتی شدن جامعه و افزایش حوادث ناشی از آن مسایل حقوقی جدیدی در روابط افراد خصوصاً کارگر و کارفرما پدیدار گشت که نظریه تقصیر نمی‌‌توانست پاسخگوی آن باشد. مثلا گاه حوادثی رخ می‌داد که در قوع آن کسی مرتکب تقصیر نشده و منشأ آن نقض فنی غیر قابل پیش‌بینی بود و یا در صورت وجود مقصّر، اثبات تقصیر مشکل یا غیر ممکن بود و براساس نظریه تقصیر، این قبیل خسارات غیر قابل جبران تلقی شده و جبران نا‌شده باقی می‌ماند. این امر موجب شد نظریه خطر که ملاک مسئولیت در آن رابطه علیت میان فعل زیان‌بار و زیان به بار آمده است، پا به عرصه وجود بگذارد.[18]

براساس این نظریه، برای تحقق مسئولیت مدنی وجود تقصیر لازم نیست. بلکه هر کسی کاری انجام بدهد که در اثر آن به دیگری خسارت وارد شود، مسئول جبران خسارات وارده خواهد بود ولو تقصیر هم نداشته باشد، طرفداران نظریه خطر معتقدند برای مسئول تلقی شدن عامل‌زیان، اثبات تقصیر لازم نیست، بلکه صرف وجود رابطه علیت بین عمل زیان‌بار و خسارت وارده برای تحقق مسئولیت کافی است. نظریه خطر ریشه در مکتب تحققی ایتالیا و نظریه «فری»[19] دارد.[20] سالی،[21] یکی از بنیان‌‌گذاران نظریه خطر معتقد است: رابطه‌‌ای مسئولیت مدنی رابطه‌ای بین دو دارایی است نه رابطه بین دو شخص و جبران خسارت در مسئولیت مدنی مجازات نیست تا ارتباط با عوامل روانی و باطنی داشته و وجود تقصیر در آن مؤثر باشد، بلکه انتقال مالی از یک دارایی به دارایی دیگر است.[22]

مهمترین فایده این نظریه این است که با حذف تقصیر از ارکان مسوولیت، قلمرو مسوولیت مدنی گسترش پیدا می کند و دعاوی جبران خسارت آسان تر به نتیجه می رسد، زیرا زیان دیده کافی است که بین زیان و عامل زیان رابطه علیت را اثبات کند و نیاز به اثبات تقصیر نمی باشد.

در حقوق افغانستان به مواد متعددی بر می‌خوریم که با نظریه خطر هم‌خوانی دارد؛ به عنوان مثال، مواد 758 و 759 قانون مدنی مُتلِف مال غیر را، به جبران خسارات ناشی از آن مکلف می‌کند؛ اعم از این‌که مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. هم‌چنین ماده 762 همان قانون، صغیر ممیّز و غیر ممیّز و مجانین را، در قبال اعمال زیان‌بار شان مسئول تلقی کرده است، در حالی که تقصیر و قصد اضرار، از افراد مزبور قابل صدور نمی‌باشد.

نظریه خطر با انتقادات شدید طرفداران نظریه تقصیر مواجه شد. منتقدین اشکالات عمده ذیل را نسبت به نظریه خطر مطرح نمودند:

1.  حذف اثبات تقصیر موجب آسان شدن جبران خسارت نمی شود؛ زیرا گرچه مسوولیت اثبات تقصیر از عهده زیان دیده خارج می شود، اما اثبات عامل اصلی زیان کار مشکلی است، زیرا در برخی خسارات عوامل متعدد نقش دارد و نقش هرکدام هم برابر نیست. اثبات عامل اصلی یا عامل نزدیک کار دشواری است.

2.  جز در موارد اندک نمی توان خسارت را به عهده کسی گذاشت که خطر ایجاد کرده است؛ زیرا از نظر  حقوقی مسوولیت کسی که خطر را ایجاد کرده است، توجیه پذیر نیست. زیرا فعالیت افراد به همان میزانی که به دیگران ضرر وارد می کند، سود نیز می رساند، اگر در برابر زیان مسوولیت دارد، نتیجه سودی را که به جامعه می رساند نیز باید دریافت کند.

3.  نظریه خطر هزینه جبران خسارت را به خود زیان دیدگان منتقل می کند؛ زیرا سرمامه داران با بیمه کردن مسوولیت شان، آسوده خاطر به فعالیت های مخاطره آمیز شان بپردازد و این مسأله باعث ایجاد خطر بیشتر برای جامعه می شود؛ زیرا با حذف تقصیر که یک قاعده اخلاقی است از مبنای مسئولیت مدنی، موجب انحطاط اخلاقی در میان مردم شده و احساس مسئولیت نسبت به دیگران را در افراد کمرنگ می‌کند[23] و سبب آن می‌شود که افراد خصوصاً سرمایه داران و صاحبان شرکت‌های بزرگ با بیمه کردن مسئولیت‌های خویش و افزودن هزینه‌ی آن بر روی کالاها و خدمات تولیدی، دیگر به فکر انطباق اعمال خویش با موازین اخلاقی نبوده و باکی از اضرار به غیر نداشته باشند.[24]

4.  هم‌چنین طرفداران نظریه تقصیر معتقدند، نظریه خطر موجب عدم نوآوری، ابتکار، اختراع و پویایی جامعه خواهد شد؛ زیرا نیروهای خلاّق و مبتکر جامعه ترجیح خواهند داد که به گوشه‌ای خزیده و روزگار به سلامت سپری نمایند، چون هر اختراع و نوآوری به موازات مزایایش مضارّی نیز در بر خواهد داشت که براساس نظریه خطر، سبب مسئولیت پدید آورنده آن خواهدشد. در نتیجه جامعه از پویایی و حرکت رو به جلو بازمانده و به معضل عقب ماندگی و عدم توسعه دچار خواهد شد.

سرانجام انتقادات شدید طرفداران نظریه تقصیر طرفداران نظریه خطر را وادار به تعدیل نظریه مزبور کرده و موجب شد که آن‌ها ضوابط و معیار‌های نظریه خطر را بازنگری و در آن تجدید نظر نموده و چند نظریه جدید را مطرح نمایند که به اختصار مرور می‌کنیم:

 1. نظریه خطر در برابر انتفاع مادی

طرفداران این نظریه چون عدم تمایز بین عمل ناشی از تقصیر و عمل ناشی از غیر تقصیر در ایجاد مسئولیت را ناموجّه و غیر اخلاقی دیدند، سعی کردند با قراردادن مسئولیت در برابر انتفاع چهره اخلاقی آن را حفظ کنند.[25] بر این اساس، اعلام کردند هر کس از انجام کاری سود می‌برد باید خسارات ناشی از آن را نیز تحمّل کند. بنابراین، هر فعالیّتی موجب مسئولیت نیست، بلکه تنها فعالیت‌های مسئولیت ساز است که انجام دهنده آن از عمل خویش انتفاع مادی برده باشد.[26] این نظریه منطبق با نظریه فقهای اهل سنت است که می‌گویند: «مَن لَه الغُنم فَعَلَیه الغُرم». یعنی کسی از چیزی سود می‌برد، خسارت ناشی از آن را نیز باید متقبّل شود.[27]

ولی از آن‌جا که همه‌ای فعالیت‌های انسان به منظور انتفاع مادی صورت نمی‌گیرد، و گاهی ممکن است در انجام عمل زیان‌بار هیچ سودی مادی متصّور نبوده و عمل مزبور صرفاً به منظور انتفاع معنوی انجام شده باشد، در این صورت، چون عامل‌زیان از عمل خویش هیچ گونه سودی مادی نبرده است، براساس نظریه «خطر در برابر انتفاع مادی»، فاقد هر گونه مسئولیت مدنی خواهد بود.[28] بنابراین، برخی از خسارات جبران ناشده باقی خواهد ماند. این امر موجب شد که عده‌ای دیگر در صدد تکمیل و رفع نواقص این نظریه برآمده و نظریه دیگری تحت عنوان نظریه«خطرهای ایجاد شده» را مطرح کنند.

2. نظریه خطرهای ایجاد شده

براساس این نظریه عامل‌زیان مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خویش است، اعم از این که از عمل مزبور سود مادی برده باشد یا سود معنوی. بنابراین، بر مبنای این نظریه انتفاع اعم است از انتفاع مادی و معنوی و هر کس به هر نحوی از عمل زیان‌بار خویش منتفع شده باشد باید خسارات ناشی از آن را نیز جبران نماید.[29]

این نظریه نیز با این انتقادات مواجه است که«هرکس عملی انجام می‌دهد در انجام آن الزاماً نفعی دارد، لذا این معیار ادعایی یک معیار واقعی نیست».[30]  به علاوه، توسعه قلمرو مسئولیت تا این میزان و مسئول دانستن افراد در قبال هرگونه انتفاع مادی یا معنوی، موجب ترس از انجام فعالیت‌های سازنده، ثمر بخش و ابتکاری شده و سبب رکود و سکون در جامعه خواهد شد.[31] از طرفی دیگر، چرا فعالیت‌های زیاندیده و منافع او در نظر گرفته نشده و مواردی که او نیز از فعالیت خود سود مادی یا معنوی می‌برد، مورد توجه قرار نگرفته است.[32] مثلا عابر پیاده که اقدام به عبور از سرک می نماید از این اقدام خود سود می برد و راننده که از این سرک در حال عبور است نیز سود می برد، چرا سود عابر در نظر گرفته نمی شود، اما تمام خسارت به راننده به عنوان برنده سود تحمیل می شود. این انتقادات باعث شد که برخی دیگر به منظور رهایی از اشکالات فوق، نظریه «خطر نا‌متعارف» را مطرح نمایند.

3. نظریه خطر نا‌متعارف

طرفداران این نظریه، چون حذف تقصیر و نادیده گرفتن اخلاق در مبنای مسئولیت مدنی را، ناموجه و غیر منطقی تلقی ‌کردند، می‌خواستند نا‌متعارف بودن عمل را جایگزین تقصیر کرده و بدین طریق مسئولیت مبتنی بر خطر را امری اخلاقی جلوه دهند.[33] به همین دلیل اعلام کردند: خطر و زیانی که فعالیت‌های افراد برای دیگران ایجاد می‌کند فقط در صورتی که از منظر عرف، غیر عادی و نا‌متعارف تلقی شود، ایجاد مسئولیت می‌کند. بر همین اساس، عمل زیان‌بار را به دو دسته متعارف و غیر متعارف تقسیم نموده گفتند: عملی متعارف ولو به دیگران زیان برساند مسئولیتی ببار نمی‌آورد‌، ولی عمل غیر متعارف مطلقا مسئولیت ساز بوده و اعم از این که از روی عمد و مقصّرانه واقع شده باشد یا این که تقصیری در کار نباشد، ایجاد مسئولیت کرده و عامل‌زیان ملزم به جبران آن می‌باشد.[34] در حقیقت براساس این نظریه زیان دیده باید دو چیز را اثبات کند، یکی ورود ضرر بر اثر عمل شخص مقابل و دیگری غیر متعارف بودن عمل عامل زیان را نیز باید اثبات کند.

بر این نظریه نیز انتقاد شده و گفته شده است که نظریه مزبور در عمل فرقی با نظریه تقصیر ندارد؛ زیرا برای بررسی این که آیا عمل زیان‌بار، نا‌متعارف بوده است یا خیر، باید عمل مزبور با رفتار یک فرد متعارف و محتاط سنجیده شود، این همان بررسی عنصر تقصیر است که آیا عمل زیان‌بار توأم با تقصیر بوده است یا خیر.[35]

دکتر کاتوزیان تلاش می نماید که بین عمل غیر متعارف و تقصیر تفاوت بگذارد و معتقد است که در تقصیر قضاوت با اخلاق است که آیا فرد از نظر اخلاقی مرتکب خطا شده یا خیر؟ در حالیکه در فعل غیر متعارف کار به خطا نداریم و ممکن است فرد خطا کار هم نباشد ولی عرف، عمل او را غیر متعارف تلقی نماید. واقعیت این است که این تعبیرات نمی تواند تفاوت آشکار را نشان دهد. همان چیزی را که عرف غیر متعارف تلقی میکند، در واقع می تواند معیار تقصیر باشد.

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin-top:0in; mso-para-margin-right:0in; mso-para-margin-bottom:10.0pt; mso-para-margin-left:0in; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}